邓永泉-仲裁每日一问No.68 | 商事仲裁基本精神中的“参考惯例”是什么意思?

裁判判-仲裁之友 创始人

北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员

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问:商事仲裁基本精神中的“参考惯例”是什么意思?

答:“参考惯例”中“惯例”是指交易习惯,“参考惯例”就是指在某些特定情况下,仲裁庭将交易习惯作为认定当事人争议问题的依据。

合同法总则和分则都对交易习惯作为认定争议问题依据作出了规定,其中总则的典型条款包括:

第六十条,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第一百二十五条,当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。

很多仲裁机构的仲裁规则也作出了规定。例如:

《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁规则(2015)》第三十七条证据的认定,“(二)仲裁庭在认定证据时,除依照相关法律、行政法规,参照司法解释外,还可以结合行业惯例、交易习惯等,综合案件整体情况进行认定。”第六十九条法律适用,“(一)仲裁庭应当根据当事人选择适用的法律对争议作出裁决”。“(三)根据当事人的约定,或者在仲裁程序中当事人一致同意,仲裁庭可以依据公平合理的原则作出裁决,但不得违背法律的强制性规定和社会公共利益”。“(四)在任何情况下,仲裁庭均应当根据有效的合同条款并考虑有关交易惯例作出裁决。”

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015)》第四十九条裁决的作出,“(一)仲裁庭应当根据事实和合同约定,依照法律规定,参考国际惯例,公平合理、独立公正地作出裁决。”

《上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)仲裁规则(2015)》第四十五条裁决的作出,“(一)仲裁庭应当根据事实,符合法律规定,公平合理地作出裁决。”

《深圳国际仲裁院仲裁规则(2016)》第四十八条裁决的作出规定,“(一)仲裁庭应当根据事实和法律,参考商业惯例,公平合理、独立公正地作出裁决。”

“参考惯例”应劣后于“尊重合同”在某些特定情况下作为依据。

这些特定情况主要包括:

(1) 在订立合同过程中,即当事人尚未签订合同;

(2) 合同条款违反公平原则、诚实信用原则而不应适用;

(3) 合同条款内容在客观上无法执行,当事人的约定落空;

(4) 当事人没有约定或约定不明;

(5) 当事人对合同条款的理解有争议。

确认惯例(交易习惯)的标准非常重要,直接影响裁决结果。理论上有三种标准,即:

(1) 当事人之间的惯例;

(2) 行业惯例或市场惯例;

(3) 普通大众的惯例。

笔者认为,商事仲裁是解决当事人之间的纠纷且具有保密性而无须向社会披露,因此,仲裁庭应首先采用第(1)种惯例的标准;如果没有该种标准(例如,双方是第一次交易),那么,就应采用行业惯例或市场惯例。


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来源:知乎 www.zhihu.com

作者:邓永泉

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