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根据我国立法的规定,不起诉可分为三种类型:一是法定不起诉,法律依据为《刑事诉讼法》第142条第1款规定之“犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定”;二是酌定不起诉(相对不起诉),即《刑事诉讼法》第142条第2款规定之,“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”;三是证据不足不起诉,即《刑事诉讼法》第140条第4款规定之,“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足的,不符合起诉条件的,可以做出不起诉的决定。”值得注意的是,结合无罪推定的原则,此处的“可以”做出不起诉的决定应当理解为必须、应当。

在职务侵占罪中,同样存在这三种不起诉的类型。笔者经过案例检索,归纳如下:

一、证据不足不起诉

证据不足是一个实体问题,在司法实践中应根据具体个案确定。当一个案件的证据尚未达到刑事案件“排除合理怀疑”之标准时,即可适用证据不足不起诉,试举一例:

案号:中检刑申复决[2016]3号

基本案情:被不起诉人曲某某(代表**物流西安分线)与被害人朱某乙(代表中山市**物流货运部)签订《**物流具体合作管理方案》及《物流协作协议》,约定共同运营**物流公司西安线路并由曲某某代表**物流公司向西安线路的客户收取**物流公司替客户垫付的货款及运费。被不起诉人曲某某向西安线路的客户收取上述款项后,将款项挪用后与公司不再联系。

不起诉原因:检察院认为,本案现有证据无法证实被不起诉人曲某某具备构成职务侵占罪的主体特征,认定被不起诉人曲某某构成职务侵占罪事实不清、证据不足。原案经补充侦查两次后仍存在诸多疑点无法合理排除,故对本案不予起诉。

该案是没有证据证实被不起诉人主体适格,而案件编号为江蓬检诉刑不诉[2018]1号的案件则是没有证据证明被不起诉人有占有公司财产的主观故意;惠市检公诉刑不诉[2016]19号则是仅有客观的帮助行为而无证据证明主观明知;穗南检公刑不诉[2017]33号是现有证据无法确定犯罪数额已达到追诉标准……证据不足不起诉占不起诉案件的大部分,案例较多,在此不一一列举。

二、酌定不起诉

酌定不起诉意味着可以起诉也可以不起诉,公诉机关在案件的审查过程中拥有一定的自由裁量权。职务侵占罪酌定不起诉的原因一般为:自首、退赃、取得被害人谅解,或者犯罪数额较小、认罪悔罪等从轻或减轻处罚情节。

1、自首并取得被害人谅解

案号:穗云检公诉刑不诉[2018]82号

基本案情:2018年1月2日至同月8日,被不起诉人孙某某利用其担任某会所前厅部主管的职务便利,分7次共侵占该会所现金人民币(下同)75000元。后来,被不起诉人孙某某向**会所自首并退还4500元。其家属代孙某某向**会所退还70500元,**会所表示不再追究孙某某责任。

不起诉原因:本院认为,鉴于孙某某犯罪情节轻微,犯罪后投案自首,取得被害公司谅解,不需要判处刑罚,决定对孙某某不起诉。

2、自首、赔偿并取得被害人谅解

案号:深宝检公二刑不诉[2018]72号

不起诉原因:检察机关认为,被不起诉人林某甲犯罪情节轻微,在案发后能主动投案自首,认罪、悔罪,且对本案被害人进行了赔偿,并获得谅解,可以免予刑事处罚,决定对林某甲不起诉。

相似的案件:深龙检刑不诉[2018]12号

3、退赃、取得谅解

案号:深龙检刑不诉[2017]527号

不起诉原因:检察机关认为,鉴于邓某某认罪认罚,案发后积极退赃,取得了被害公司的谅解,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚,决定对邓某某不起诉。

4、犯罪数额较小

案号:东二区检诉刑不诉[2018]16号

基本案情: 被不起诉人李某某(公司业务员)利用职务之便通过少交货款、虚构出货单等方式将公司财物6万余元据为己有后离开公司。公司报警,民警将李某某抓获。事后,李某某家属已赔偿公司154282元,公司对李表示谅解。

不起诉原因:检察机关认为,李某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的行为,但犯罪情节轻微,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定,决定对李某某不起诉。

相似的案例还有:深宝检公二刑不诉[2018]86号

5、犯罪情节轻微,退赃且取得谅解

案号:深宝检公一刑不诉[2017]397号

不起诉原因:本院认为,张某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的行为,但犯罪情节轻微(侵占公司货款131555)元,且已退赃并取得公司谅解。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定,决定对张某某不起诉。

相似案例还有:深宝检公一刑不诉[2017]350号、深宝检公一刑不诉[2017]334号、深宝检公一刑不诉[2017]225号 、深宝检公二刑不诉[2017]147号

6、从犯、自首且退赃取得谅解

案号:中检二区刑不诉[2017]92号

不起诉原因:检察机关认为,犯罪嫌疑人郑某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定的行为,但犯罪情节较轻,是从犯,有自首情节,且已退还涉案赃款给被害单位并取得谅解,有悔改表现,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,可以免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款之规定,决定对郑某某不起诉。

三、法定不起诉

法定不起诉是由法明确规定的不起诉类型,包括:(1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。

1、犯罪数额未达到立案标准

案号:珠横检公诉刑不诉[2017]14号

基本案情:被不起诉人林某甲系珠海长隆投资发展有限公司海洋王国商品部精品店出车员。自2016年4月至同年8月,海洋王国商品部精品店工作人员罗某某、刘某某、叶某某、林某乙、欧阳某某(均另案处理)及被不起诉人林某甲在工作过程中,利用各自的职务便利,在管理、经营、经手精品店婴儿车租赁服务的过程中,以重复使用押金单据及小票,私自收取婴儿车租赁费的方式,共同侵占珠海海长隆投资发展有限公司海洋王国婴儿车租赁款72149.46元人民币。被不起诉人林某甲自2016年8月后续加入,其个人参与的侵占金额为20101.96元人民币,个人分赃数额350元人民币。

不起诉原因:检察机关认为,被不起诉人林某甲与罗某某、刘某某、叶某某、林某乙、欧阳某某,利用各自职务上的便利,共同将长隆海洋王国的财产非法占为己有,但被不起诉人林某甲参与的犯罪金额未达“数额较大”,情节显著轻微,危害不大,不构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对林某甲不起诉。

相似的案例有:珠横检公诉刑不诉[2017]15号

2、已过追诉时效

案号:佛禅检刑不诉[2017]1号

基本案情:2000年12月5日、20日,被不起诉人陈某某利用担任南海市**镇**村村委会会计站长的职务便利,伙同时任梧村党支部书记、村委会主任谭某某等人以业务费的名义分两次侵占了梧村集团有限公司属下的南海市德昌陶瓷厂资金共人民币37万元。

不起诉原因:经本院审查并退回补充侦查,本院认为被不起诉人陈某某职务侵占人民币37万元的事实清楚,证据确实、充分,但是已过追诉时效期限;佛山市公安局禅城分局认定陈某某的其余职务侵占犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款、第十五条第(二)项、第一百七十一条第四款的规定,决定对陈某某不起诉。

3、犯罪情节显著轻微

案号:佛南检公诉刑不诉[2016]74号

基本案情:被不起诉人覃某某原是深圳市**物流公司佛山分公司的运输司机。麦某某(另案起诉)原是广东省佛山****股份有限公司位于南海区**镇**成品仓库的发货员,具体负责成品进仓、发货、出货、调拨、盘点等工作。2016年1月下旬,麦某某利用其任职仓库发货员并掌管仓库钥匙的职务便利,与驾车前来提货的被不起诉人覃某某内外勾结,趁其他工作人员离开仓库时段,将仓库内的T43U23W65KE27型号节能灯28箱共1400只搬上货车私自偷运出外,共同占为己有。经鉴定,该型号节能灯每只9.5元,共价值人民币13300。同年3月18日,被不起诉人覃某某主动前往罗村派出所投案。

不起诉原因:检察院认为,被不起诉人覃某某的上述行为,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定,决定对覃某某不起诉。

相似的案例:深龙检刑不诉[2016]414号 、深龙检刑不诉[2016]371号、深龙检刑不诉[2016]280号

4、不符合职务侵占罪的犯罪主体

案号:穗埔检刑不诉[2015]74号

不起诉原因:本院认为,李某某受王某某个人雇佣从事司机工作,不属于公司、企业或者其他单位的人员,不符合职务侵占罪的主体要件要求,不构成职务侵占罪。李某某将代为保管的他人财物非法占为己有,数额巨大,涉嫌构成侵占罪,由于侵占罪是告诉才处理的犯罪,而本案被害人未提起告诉,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(四)项、第一百七十三条第一款的规定,决定对李某某不起诉。

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