《政府监管的新视野》

内容简介

从食品到环境，从医疗到互联网，监管如何影响每个人生活的方方面面？在政府与公众之间，在行业与市场内外，复杂的利益关系网中，监管机构何去何从？

托尼·普罗瑟系统地考察了英国十大监管机构，涵盖了食品安全、环境保护、医疗健康以及能源、铁路和饮用水等社会生活与经济生活领域。通过条理清晰的分析，作者试图阐明，当下各个监管机构并非孤立地运作，而是通过与政府部门、其他机构以及公众的协力，共同建立透明有效、可问责的监管网络。在经济性职责之外，监管机构还承担着社会性职责，包括保护公众权益、促进社会团结等。

同时，本书比较分析了美国、法国等国的监管制度，以广阔的视野考察了当前监管在经济和社会生活中的地位和作用。

作者简介

托尼·普罗瑟（Tony Prosser，1954— ），英国著名公法学家，布里斯托大学公法学教授，欧洲大学学院客座教授，英国国家学术院院士，曾任教于格拉斯哥大学、谢菲尔德大学和赫尔大学。主要研究与私有化和监管相关的公法问题。另著有《给贫困者的判例：社会福利政治中的法律技术》《竞争法的范围：市场和公共服务》《经济宪法》《法律与监管机构》《私有化的公有企业：比较视野下的宪法、国家与监管》等。

译者简介

马英娟，中国社科院研究生院法学博士，上海师范大学教授。主要研究领域为公法与政府监管。出版专著《政府监管机构研究》，在《法学》《法商研究》《清华法学》《法律科学》《法学杂志》《中国行政管理》《行政法学研究》《华东政法大学学报》等重要学术期刊上发表论文四十余篇，主持并完成国家社科基金项目一项，司法部国家法治与法学理论研究项目、上海市浦江人才计划项目、上海市政府决策咨询研究重点课题等省部级项目数项。

张浩，上海财经大学宪法学与行政法学博士，主要研究领域为行政组织法和政府监管。

书籍摘录

第一章 引言：监管的两种认识与四种模式（节选）

监管如今同时进入了政治和学术辩论的领域，这在 20 年前无从想象；事实上，我们可以令人信服地宣称，“监管型国家”（regulatory state）已经建成。这些辩论对于提升以往被忽视的社会、经济生活领域的关注度，将注意力集中到如何改进它们的运作来说是非常有益的。但是，辩论的大部分内容严重缺乏焦点。特别是在政治辩论中，监管的含义往往被过分简单化，人们理所当然地认为监管是强加负担，把监管视为自由市场的对立面。因此，当可能需要监管的时候，监管只是作为社会组织的次优选择；原则上，应尽可能优先考虑给予我们经济自由和消费选择的自由市场。监管因而永远是一种矫正市场失灵的不尽如人意的手段。这种监管概念的含义是狭隘的，监管只是经济管理的一部分。典型的监管机构是那些与水、能源等公用事业服务有关的机构，在这些领域，自然垄断问题阻碍了市场的自主运作。此外，还有其他的市场失灵领域，例如金融服务领域，但监管在这一领域发挥的也是保护储户和投资者的利益、保持市场信心以及保证市场平稳、透明运作的经济职能。

与政治辩论的情况截然不同，学术界形成的监管概念已越发宽泛。这一点明显表现在参与监管的一系列机构的广度上：从政府各部（government departments）到独立机构（independent agencies），再到“自我监管”（self-regulation）、“合作监管”（co-regulation），最后到由私人组织进行的监管（regulation by private organizations）。另一个明显表现是对监管目标多样性的接受，以及监管与经济领域相分离。因此，较早的监管定义强调监管在市场中的作用；监管“基本上是一项政治经济学概念，想要充分理解这一概念，需要参考经济组织的不同体系和维持这些体系的法律形式”。而新近的研究已经将监管的范围扩展到涵括众多其他类型的社会控制，融合了社会学和经济学的洞见。以下定义非常清楚地体现了这种宽泛的方法：

监管是根据既定标准或以产生大致确定的结果为目的，改变他人行为的持续且集中的努力，其中可能包含标准制定、信息收集和行为改变（behaviour-modification）机制。

监管的经济理论越来越重要，监管的社会理论也越来越受到重视，理论辩论由此变得更加复杂。这实质上改变了辩论的性质，“监管的经济理论一般倾向于根据经济学思维，在市场和监管之间做出明确区分……而面向不同形式的权力分析的社会学分析，则拒绝这种明确区分”。这样的理论非常复杂，这里无法进行深入分析。重要的方面包括：自创生法律理论（legal theory of autopoiesis），特别是与贡塔·托依布纳（Gunther Teubner）相关的研究成果以及在卢曼（Luhmann）的研究基础上进行的发展；起源于福柯的治理术理论（governmentality theories）；回应性监管（responsive regulation）理论，特别是与艾尔斯（Ayres）和布雷思韦特（Braithwaite）相关的成果。

监管概念的扩大受到了普遍的欢迎，既是因为这样一来对多种机构进行比较便成为可能，也是因为这一概念由此接受了远远超出经济范畴的大量不同的监管理由。鉴于近年来监管的最重要特征之一是设立了相当数量的承担社会性责任而非经济性责任，或者事实上兼具两种责任的监管机构，相对之前的严格限定，这种新的方法更加务实。因此，公用事业领域的经济性监管机构不再是范式性的监管机构，而且这一领域也没有产生新的范式。事实上，本书的一项重要主题就是要进一步发展这种方法，为此需要将具备下列特点的监管机构纳入讨论范围：履行社会性职能，不按照任何基于模仿市场结果的经济性逻辑而运行，以及不局限于明确存在市场失灵问题的领域。与之前的方法相反，监管可能是管理人们认为基本上不适合市场机制的社会供给（social provision）领域的首要选择。而且，与经济性监管机构的情形不同，在这些领域中，监管独立性观念的应用是有限的；这些领域可能涉及与政府进行监管合作。

但是，监管概念的扩大也会带来危险：监管辩论失去了焦点。如果监管扩展到涵盖几乎所有类型的社会控制，那么我们应该使用什么原则来评估监管的效果呢？我们是否应该仅对特定情境下的工作开展基于实用主义的考察？这可能还不够，因为我们很难确定什么是“可行”（working）的监管，什么是“行之有效”（working successfully）的监管，并且我们难以从复杂的社会环境中抽离出所谓的相关要素。在政治辩论中，有很多良好监管应当如何运作的例子，但几乎都是程序性的。实质上，假设通常是监管越少越好［“少即是多”（less is more）借用了优化监管工作组（Better Regulation Task Force）的一本颇有影响的出版物的标题，监管造成的负担必须得到减轻。在有关监管的众多经济学研究中，经济原则本身可以对监管机构起到指导作用；监管机构应该在可能的情况下促进市场力量，在不可能的情况下模拟市场力量。而社会性监管是政治家或选举产生的多数人的突发奇想，经济学家“口中的‘优点’（merits）和‘公平’（equity）是黑洞一般的词汇。谁也没有对它们给出实质性的说明……”。那么，我们如何判断非经济性监管成功与否呢？在监管职能由不同程度地独立于民选政府的行政机构（agencies）承担的领域，这是一个特别紧迫的问题；如果不能通过选举机制对这些机构问责，那么还有什么其他渠道可以证明它们的正当性？这种正当性问题萦绕在许多辩论中，无论是否明确表达出来。

本书的一个重要主题是试图阐明，对监管进行分类，并以承认其已经形成的社会作用的方式评估其绩效，这是可能的。完成这项工作，首先要描述不同监管机构的地位，并考察它们与政府和其他机构（institutions）之间的关系；它们是参与合作，还是将独立视为指导原则？其次，接受各种不同的监管理由，并从这些理由出发，提出可用于分类目的的模式。我们还可以从监管理由出发，抽取监管的程序性原则和实体性原则，这些原则具有规范作用，并告诉我们监管机构应该做些什么来实现其正当性。当然，这些原则不能为特定的监管问题提供简单的答案，而且相互间常常发生冲突；如何创设审慎的制度安排来解决这些冲突，就成为最有意思的问题之一。尽管如此，这些模式和原则依然能够促进对监管的更好理解，而且在保持上述监管概念扩大优势的同时，实现更高的清晰度。通过把这些监管模式运用到 10 家处理极为不同的事务（包括经济性和社会性问题）的监管机构中，我们可以对这些模式的意义进行评估。阐述这种新理解的第一步是，指出当前文献中对监管的两种截然不同的认识（vision）：作为对私人自治之干预的监管（regulation as infringement of private autonomy）和作为一项合作事业的监管（regulation as a collaborative enterprise）。

正如上述讨论所显示的，虽然监管在政治或学术辩论中日益凸显，但并没有在监管含义或正当性方面形成任何一致的意见。事实上，对于监管的不同解释之间存在很大分歧，尤其是对于监管的正当性存在不同的认识。一项重要的认识差异是作为对私人自治之干预的监管和作为一项合作事业的监管之间的差异。这两种对监管的认识都与一系列不同的特征相关联。将监管视为对私人自治之干预的认识，首先认为监管机构进行监管的主要目标甚至唯一目标是经济效率的最大化，社会问题或分配问题应留给民选政府来解决。第二，在制度安排的设计上，独立性原则是关键；该原则确保建立稳定且可靠的制度，使投资者免受不可预测的政府干预。第三，第三，这种稳定性还要求监管工具尽可能采用规则这一形式，典型的例子就是一定年限内用于公用事业的价格控制。但是，监管机构施加的规则并不一定适用于所有的监管情况，而且可能构成不必要的限制。第四，除规则以外，与私人签订合同可能是社会协调的恰当机制，而且，通过设置恰当的激励，这种机制可以成为替代直接监管干预的适当工具；监管机构的目标应该是通过自我监管或合作监管系统，鼓励建立公共干预最少的机制。第五，监管机构与被监管机构之间的关系可被视为类似于合同，因此能够为私人投资者提供稳定性和可预测性。第六，在有必要进行审议和考虑外部利益时，监管机构采取的方式是通过咨询程序获取证据，而不是让利益相关者直接参与监管机构。如果逾越这一界限，将有监管俘获的风险。这种认识的最后一项要素是强调利用一般性的私法机制（例如侵权诉讼），将其作为监管问责的手段。因此，这一对监管的认识强调的是私人自治的价值、自我纠错的市场作用以及对合同稳定性的促进。

相比之下，另一种认识则是将监管作为一项事业。首先，根据这种认识，监管机构是“具体而微的政府”（governments in miniature）。监管机构对经济、社会或分配目标负有责任，这些目标是无论如何不可分割的。第二，监管独立性不是机构设计的关键原则，因为监管是监管机构与其他政府机构共同进行的一项合作事业；尽管独立监管机构的设立可能有特殊的偶然原因，但它们的责任是与政府和其他机构分担的，而且这些责任可能会在复杂的“监管空间”（regulatory space）中有所重叠。第三，正当性是政府授权（delegation）的产物；裁量可能比规则更加重要，而且可以通过程序工具对裁量权的行使进行问责。第四，这种认识还认为，不存在以私人自治为基础的纯粹的自我监管。自我监管只是反映了进一步的授权，授权的目的是使监管任务能更有效地完成。第五，监管机构与被监管者之间的关系并不是类似合同双方的关系，而是身处更广泛监管空间的大量利益相关者互动的复杂网络的一部分。第六，审议（deliberation）可以通过相关利益团体在监管机构内部的直接代表（如理事会成员）以及监管机构公开的政策制定来实现。俘获的危险要小于监管回应性的缺乏。最后，监管机构应该至少部分免于普通的私法责任，其可问责性应该通过程序化（proceduralization）的公法机制、议会监督（scrutiny）和司法审查来保证。问责制更多的是确保良好治理（goodgovernance），而不仅仅是弥补私人的过错。这两种相互冲突的认识是由一系列特征组成的，没有哪个监管机构会带有全部这些特征，而且事实上，这些特征之间可能存在内部紧张关系，例如依靠可预测规则和支持自我监管之间就是如此。尽管如此，认识的区分在实践和理论上还是相当重要的，尤其在涉及机构设计的问题上。

题图来自：pikrepo

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