记得之前写《DoonnerDie：非法经营罪全集》的时候，我还满怀希望地想着非法经营罪会慢慢收紧口袋，眼看离实现罪刑法定不远了，谁知道。。。人生的大起大落真是太刺激了，今天一声不吭的，就发布了《【规范速递】全国扫黑办今日发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》等四个重要文件》，其中关于非法放贷的这个意见，真是让人想法很多，所以我特意写下来。

注：下文的“高利贷”指的是满足《意见》规定的向不特定对象发放高利贷的各要件行为。

一、多年来关于高利贷入刑的争议

1、有罪观点：违反了国家规定

非法经营罪的罪状表述第一句，就是“违反国家规定”。最高人民法院还特意在2011年出了一个《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，还明确一定要有“国家规定”才可以定罪。

只是。。。现实证明了吃书的不只有暴雪。

总体上说，要论证高利贷可以入刑，就得先证明高利贷违反了国家规定。而总体上说，如果要说有罪，那“高利贷”违反的规定就是国务院于1998年7月13日公布实施的《非法融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中第四条就规定了“非法金融业务活动”包含“非法发放贷款”的行为。

在2001年《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》中，则进一步解释了“非法发放贷款”：

中国人民银行武汉分行：
你分行《关于公民以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的请示》(武银发[2001]70号)收悉。经研究，批复如下：
一、民间个人借贷应是个人之间因生产、生活需要的一种资金调剂行为，即个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要，出借人为此获取一定利息回报，但出借人一般并不将此作为经常性的牟利手段。若利率超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，但行为性质仍为民间个人借贷，而不是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所指的非法发放贷款。
二、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的非法发放贷款行为是指：未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。非法发放贷款的行为主体可以是单位亦可以是个人，其行为特点是未经有权部门批准、没有合法的经营金融业务资格，经常性地向不特定的单位或个人出借资金，出借款项一般笔数多、累计金额大，多个借贷行为累计持续时间较长，客观上已形成的一种非法金融业务活动。
三、你分行请示中所述的借贷行为人冯祖学，未经人民银行批准，擅自以高于银行同类同期贷款利率四倍的利率向不特定单位和个人发放贷款，放贷笔数多，贷款数额大，扰乱了当地的金融秩序，因此，其行为应认定为非法发放贷款行为。

而后在2003年，《最高人民法院刑二庭关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》则进一步明确了非法发放贷款的行为可以成立非法经营罪。

自此之后，《取缔办法》和中国人民银行《批复》、最高法刑二庭《复函》就成为高利贷可成立非法经营罪的有力的法律支持。

但是要注意的是，中国人民银行的《批复》和最高法刑二庭的《复函》都是无权解释，并不是有效的法律文件。

2、无罪的理由：法无明文规定

2011年，最高法发布关于“国家规定”的《通知》，要求非法经营罪必须准确把握“国家规定”。不确定的，要作为法律适用问题逐级请示最高院。

2012年，最高法在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》中，提出高利贷目前尚无文件明文规定，不能作为犯罪处理。

广东省高级人民法院：
你院（2011）粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉，我院研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人高利放贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。
二0一二年二月二十六日

这两份都是司法解释性质文件，效力级别要高于上面关于徐汉江的复函，因此，它也成为高利贷无罪的重要法律依据。

二、本次《意见》所认定的犯罪构成要件

从要件1里的罪状描述来看，很明显重点在于“向不特定对象发放贷款”，实际上是延用了上面中国人民银行在2001年《批复》中对“非法发放贷款行为”的解释。

从这一表述来推断，本次《意见》认定犯罪所依据的“国家规定”，应该也就是1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。

三、是否有溯及力？

这个《意见》的最后一条让我头疼了一个晚上：

八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

但是，《国家规定的通知》这个文件压根没提到新法溯及力的问题。这一条的意思，到底在说本意见施行前的行为能不能作为犯罪处理呢？

目前想到的几种理解。

1、自1998年7月13日《取缔办法》实施之后开始追诉

依照2001年两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

司法解释的效力依附于刑法，因此从刑法条文生效之日起追诉，即97年10月1日之后，一切“违反国家规定”的非法经营行为，都可成立非法经营罪。

而本罪的“国家规定”是1998年7月13日公布实施的《非法融机构和非法金融业务活动取缔办法》，因此，在这天之后的高利贷行为都可成立非法经营罪。

2、分阶段来对待

在1的基础上，还要考虑两高《刑事司法解释时间效力规定》的第三条：

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

即是否有“旧司法解释”规定行为有罪。因此要分时间段：

• 1997.10.1-1998.7.12，因没有“国家规定”而无罪
• 1998.7.13-2012.2.25，因没有司法解释规定它无罪，所以新的司法解释规定有罪，就可溯及既往而追诉
• 2012.2.26-2019.10.20，因《何伟光批复》规定无罪，在此期间内的高利贷不可追诉
• 2019.10.21之后，因本次《意见》而有罪

3、法无明文规定不为罪

高利贷能不能入刑，本来就是一团烂账，而且从立法权限上说，发布这个《意见》的几个部门还真未必（在理论上）有权。而且在此之前，最高人民法院的《何伟光批复》也认为法无明文规定不为罪。

所以按第八条的意思，以前有没有罪，听《国家规定通知》的；

《国家规定通知》说有没有罪，在没有立法或司法解释规定时，要请示最高院；

2012年《何伟光批复》说请示了，最高院认为无罪。

所以这种情况下，可以推断在2019年10月21日之前的高利贷行为都无罪，只能从这天之后开始追诉。

无论如何，等这个《意见》的理解与适用，看立法者当时是怎么考虑这个问题吧。

四、其他困惑

1、发放高利贷的行为何时完成？

是以支付借款时即完成，还是约定的还款期限届满才完成，还是以取得非法利益才算完成？

如果2019.10.21之前放的贷，今天之后还没还，要不要追诉呢？

2、违法所得要不要先扣除本金或合法利息？

只要是高利贷，那利息就全部算违法所得？还是说扣除36%的合法利息，超出部分才是违法所得？

从“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。”这句来看，应该是前者。

3、我不会算数学了。

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

那么，如果放贷时约定的本金为十万元，实际扣除砍头息一万，只交付九万。

那么，按第一句，非法放贷数额应该按实际出借的本金，即九万来计。而同时，扣掉的一万砍头息要计入利息。

但是从数学上说，9=10-1

• 如果本金为九万，则一万砍头息根本不存在（因为放贷人扣下的是自己的钱，而不是从借款人处额外获得的“违法所得”）——本金九万，利息为0
• 如果要确认有1万元利息的存在，那本金就该是十万（因为这1万元砍头息实际上是借款人额外背负的本金）——本金十万，利息一万

无论如何也不该得出“本金九万、利息一万”的结论啊？我迷糊了。

4、如果高利贷是犯罪，那放出去的贷就是犯罪用的赃款。

该不该从借款人那里收缴呢？

综上，感觉这次的《意见》通篇都在说：非法经营罪已经是个成熟的罪名了，你要学会自己去打击犯罪，不要老是为难立法者……

来源：知乎 www.zhihu.com

作者：知乎用户（登录查看详情）

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