应 @王瑞恩 邀请，本周由我为大家梳理知乎法律领域热点话题。
正如卢梭所说：「一切法律之中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。」实现法治社会，需要让法律走进社会成员的内心里。在迈向法治社会的进程中，积极向社会大众传播法治精神、普及法律知识是法律人义不容辞的责任和义务。一直以来，知乎法律领域众多优秀的法律人持续不断为我们贡献了大量出色的问题和回答。这些问题和回答不仅展现了法律人对法律知识的追求，更展现了法律人对我们所生活的社会的关怀。下面，让我们看看本周法律人又关心了什么话题。
一、殴打未婚伴侣是否属于家庭暴力？
11月20日，演员蒋劲夫的女友中浦悠花在社交媒体上展示遭受家庭暴力的伤痕，蒋劲夫发文承认暴力行为并道歉。当天， @王瑞恩 提出了问题「中国司法实践中，殴打未婚伴侣是否属于家庭暴力？」
对于这个问题， @赜实先生 向我们介绍了他身边遇到的一个家暴案件。他说：「身边一个关系很好的朋友，因为他父亲从小到大经常对母亲实施家暴，最后忍无可忍报了警（他大二的时候）。然而警察却明显在和稀泥。」在他的朋友向警方表示希望父母亲离婚的时候，却被派出所所长指责「不孝」。他的回答向我们反映了过去我国执法实践中存在的一个现象——在家庭暴力案件中，一些地方的警方并不愿意介入太多，往往只是进行简单的劝说教育。
@刘京成 认为，未婚伴侣应该庆幸这种行为不属于「家暴」。因为在中国司法实践中，对于家庭成员之间的暴力行为，法官可能会酌情从轻处罚；即便受害者保存报警记录、伤情鉴定等材料，起诉离婚，法官们「可能认定不属于家暴，感情尚未破裂，第一次不判离」。他强调，这是「实践中的潜规则」。刘律师还在无讼上检索了涉及家暴的离婚判决书，并指出《人身安全保护令》的使用率仅在涉家暴离婚案件中的十分之一。
@吴如翔 对于问题中的「未婚伴侣」又增加了一个条件——「同居」，并指出：「殴打同居未婚伴侣不是我国法律所定义的“家庭暴力”，但属于“家庭暴力”逻辑内涵自然延伸的范围，在我国法律和司法实践中按照家庭暴力来处理。」理由是：第一，在立法上，家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为参照适用《反家庭暴力法》。第二，在实践中，同居未婚伴侣之间的暴力行为也适用《反家庭暴力法》进行处理。最高人民法院2017年3月8日发布的《反家庭暴力法实施一周年十大典型案例》中就包含同居关系的家庭暴力案件。
@朽木谈到了家暴问题在中国的社会文化根源。他认为，家庭关系、情侣关系「在一定程度上阻却了行为的违法性」。并指出，中国自古以来以家庭为单位的文化导致了中国人较重的家庭观念。自古以来，「家族或者家庭的纠纷一般由成员内协商解决（息讼），或者由族长和家长裁决（权威来自于君父，这符合礼）」。到了今天，这种纠纷解决机制被传承下来。在实践中，「执法机关会将这类案件比照自诉案件处理（注意比照），除非被害人有强烈的控诉意愿，否则执法机关还是希望由双方来自己解决矛盾」「执法机构尽量不干涉家庭或类家庭纠纷。」
@棠邑小廌 对《反家庭暴力法》第37条「家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行」中的「参照」进行了解读。他指出，「参照」二字体现了一项被称为「法律拟制」的立法技术。「这种方式表明，在法律的视野中，婚姻关系和同居关系是不同的，但是在虐待配偶和同居伴侣这一问题上，应当适用同样的法律后果。」需要特别注意的是，该条要求必须是「家庭成员以外共同生活的人」，也就是这一条只保护那些虽然还没结婚但是已经跟夫妻关系没有实质差别的关系。对于没有形成共同生活关系的未婚伴侣，已经超出了《反家庭暴力法》的调整范围，受害者可以通过其他方式来寻求公权力的介入和帮助。他告诉我们，法律规则都有其核心的调整范围，但是「概念的模糊性总是让法律的调整边界变得模糊」，在法律边界的模糊部分，为了实现法律的规制意图，有时候不得不通过法律拟制的方式超出文字本身的含义。
在这个问题的回答中， @赜实先生 @刘京成 向我们介绍了我国法律实践中存在的一些现实问题，@朽木 特别提到了问题的文化根源。对于他们回答，我都很赞同。受到一些传统文化的影响，家庭暴力在我们的社会中确实时有发生。且相比于其他的暴力行为，似乎更能得到社会大众的「原谅」。公权力在介入家庭暴力的时候，也存在「力度不够大」的问题。
但是我们也应该注意到，近年来，我们的社会在解决家庭暴力问题也开展了一些实质性工作。2008年7月，全国妇联牵头最高检、公安部等部委联合印发了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》（妇字〔2008〕28号），指出「预防和制止家庭暴力是全社会的共同责任」，而且明确要求公安机关对于家庭暴力案件应当依法及时作出处理。2015年12月，全国人大常委会通过的《反家庭暴力法》更是将反家庭暴力工作上升到法律层面，并建立了人身安全保护令制度。相信随着国家、社会的持续努力，反对家庭暴力将越来越成为全社会的共同认识。
二、在公共场所食用螺蛳粉致他人死亡，该当何罪？
也许是不小心闻到了螺蛳粉的味道， @王瑞恩 为我们贡献了「在公共场所食用螺蛳粉致他人死亡，能构成「投放危险物质罪」或者「以危险方法危害公共安全罪」吗？」这个问题。
如果在公共场所食用螺蛳粉致他人死亡，能构成「投放危险物质罪」或者「以危险方法危害公共安全罪」吗？
对于这个问题， @陆六六 告诉我们，判断一个行为是否构成犯罪，就是要看是否符合犯罪的构成要件。他向我们介绍了犯罪构成要件的三种模式：以德日为代表的三段论体系、英美等普通法系国家所采用的模式、前苏联和我国主流观点采用的犯罪论体系，一个行为只有符合本国法律规定的犯罪构成要件，才能在该国被认定为犯罪。当然，他更想告诉我们的是「刑法的谦抑性」。他引用了检察日报的文章和张明楷教授的观点，我在这里总结一下，就是：只有非常非常非常非常严重的行为，确实必须用刑罚来处罚，除此之外其他方法效果都不好的情况下，才能够被确定为犯罪。他认为，将吃螺蛳粉的行为入罪，不符合刑法的谦抑性。
如果在公共场所食用螺蛳粉致他人死亡，能构成「投放危险物质罪」或者「以危险方法危害公共安全罪」吗？
还有一些法律人进行了其他回答，具体的可以移步问题页面查看。
在我看来，这个问题从民法上考虑似乎可以谈论的内容会更多。比如说，我们应该对周围人们的行为负有什么样的容忍义务？这是一个非常常见的现象，不仅仅是螺蛳粉的味道影响了你，还包括隔壁邻居的小孩练习乐器的声音打扰到你、旁边体育馆里球迷的呼喊声吵到了你、小区广场上大妈们的舞蹈音乐干扰了你……在人群中生活的我们，不可能消除一切干扰。如果以「一个人的行为应该在任何情况、任何标准下都不打扰到别人」为前提来生活，我们将寸步难行。那么面对这些干扰，哪一些是我们可以拒绝的？哪一些又是我们必须要容忍的呢？
希望能够看到更多法律人的真知灼见。
三、如何看待网文作者编写销售淫秽书籍被判刑十年半？
一位网名为“狗娃子天一”的网文作者因制作、贩卖淫秽物品牟利被安徽省芜湖县人民法院一审判处有期徒刑10年6个月，并处罚金。一审宣判后，被告人已经提起上诉。这则新闻在本周传出后引起了网友热议，一位匿名用户提问道：「如何看待网文作者“狗娃子天一”因编写销售淫秽书籍被法院判处有期徒刑十年半？」对于这个问题，不少法律人发表了自己的看法。
如何看待网文作者“狗娃子天一”因编写销售淫秽书籍被法院判处有期徒刑十年半？
@邓学平律师 认为，「这个案子适用的是二十年前的司法解释，当时的标准太低，“司法解释要与时俱进”。」「不必把淫秽书刊视作洪水猛兽，它的实际社会危害性可能没有立法者最初想象的那么重。」对于为什么判决结果会引发如此轩然大波，他认为：「司法机关判案，往往不考虑当事人的特殊经历。但公众会考虑这一块。」他还说，本案可能会放大司法解释存在的问题，从而引起最高人民法院的关注，可能可以推动司法解释的修订和完善。但是即便司法解释可能会在未来有修改，对于本案被告人来说也是来不及了。本案被告人「当前应当抓紧上诉，然后争取层报最高法在法定刑期以下量刑处罚。这也许是当前唯一可以帮助刘某某解套的办法。」
如何看待网文作者“狗娃子天一”因编写销售淫秽书籍被法院判处有期徒刑十年半？
@TEDCJK 则认为，邓学平律师说「这个案子适用的是二十年前的司法解释」并不准确（或者至少存在争议）。因为2004年9月6日实施的《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理利用互联网 移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，最高人民法院认为面对网络时代和互联网传播的新手段，1998年的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并未过时。甚至到2015年文化部下发的通知中，还要求对1998年的司法解释加强学习。他指出，这个案子适用的是2004年某个司法解释的准用性条款，而该条款指向1998年的某个司法解释。他还认为，滞后的可能是立法者，「立法者们未必认为《解释》是滞后的。」
如何看待网文作者“狗娃子天一”因编写销售淫秽书籍被法院判处有期徒刑十年半？
@棠邑小廌 根据媒体报道的犯罪数额，依照《刑法》第三百六十三条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，对本案的定罪量刑进行了评价。他认为，本案的定罪量刑符合现行法律规定，且没有看出存在从重判罚的意味。当然，他也对现行法律中规定的「情节特别严重」标准——五千册以上或者获利15万元以上提出了疑问，「是否已经不再符合公平的要求？」他说：「如果仅仅谈及数额，随着通货膨胀以及其他各种因素的综合影响，据以定罪量刑的金钱数额要求的确是在不断提高的。……如果适用的是一部20年来从没有做过任何调整的司法解释，也没有有权部门强调数额不需要变化的必要性（这句是重点），那么以当年的数额要求处罚今天的行为，着实不公平。」不过他还说，相较于获利大小而言，制作和传播淫秽物品载体的数量与该罪的社会危害性的关联更为紧密。「犯罪构成要件的越来越容易实现并非降低处罚标准的合理要素。」不能说杀人更容易了，故意杀人罪的刑法就要降低。他强调：「记住，对于犯罪的处罚，强调的是其社会危害性。」最后，他也承认「社会沟通方式和物流模式带来的变化，的确对于该司法解释提出了新的要求」，并建议在处罚此类犯罪的过程中是否应考虑在互联网上的传播方式并计入量刑标准之中。
如何看待网文作者“狗娃子天一”因编写销售淫秽书籍被法院判处有期徒刑十年半？
关于这个问题，还有一些法律人发表了他们的观点，具体的可以移步问题页面查看。
我个人比较认同 @棠邑小廌 的观点。当然，最高人民法院也并不是完全没有注意到现代科技进步为淫秽物品传播方式带来了变化，最高人民法院在2010年2月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》就对通过互联网传播淫秽电子信息的量刑标准进行了解释。当然，我也注意到，本案被告人虽然具有「网文作者」的身份，但并不是因为在网上发文就被抓获和处罚的。而是他将淫秽作品印制成书籍，并在网店中销售。这种行为似乎跟20年前在一个小巷子里摆摊销售淫秽书籍的区别并没有那么大。或者，网店销售的范围更广、受众更多，其社会危害性比摆摊销售会不会更严重？所以我赞同 @棠邑小廌 所说的，「犯罪构成要件的越来越容易实现并非降低处罚标准的合理要素。」
在这里我还想延伸的是，每一个法律规则背后都有一个正当化的目的，法律规则一般是具体的，例如限速80公里每小时；正当化的目的一般是模糊的，比如为了保障交通安全。我们的行为既要符合法律的目的，也要符合法律所提出的具体的要求。一个人在限速80的道路上把车开到了100公里每小时，也许实际上他还是在安全驾驶，但他也已经违反法律，应该受到法律的处罚。在本案中，我们可以讨论被告人存在一些「情有可原之处」，但也要认识到他确实已经触犯了法律。而且，刑法中所规定的每一项犯罪，不论其法定刑是三年以下有期徒刑，还是无期徒刑、死刑，都是法律所严厉禁止的行为。刑法中的每一个行为，都是不可以做的。
四、法官在写判决书的时候有无「文风」一说？
这个问题依然是由 @王瑞恩 贡献的。
法官在写判决书时有「文风」一说吗，中外都有哪些个人写作特色很鲜明的法官？
@一丁 认为法官在写判决书时存在「文风」。英美司法实践中涌现出的大量富有个人特色的大法官，以及他们所执笔的许多经典的意见书、判决书。在我国的台湾地区，大法官释宪过程中也出现了许多有特色的意见书。他向我们介绍了黄虹霞大法官在释字第748号解释中提出的不同意见书，他说黄虹霞大法官的意见书「文风朴实，深情款款，以至于我第一次看到时颠覆了对释宪文固有的印象。」「每一份理由书都表现了这位大法官的真情和”超脱”。」他还提到了广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法刑二初字第83号《刑事判决书》，认为其中的法官说理部分展现了一名「能够坚持自由心证，在法律文书中展现自己对于司法正义的法官」。具体的判决书内容就进入他的回答中看吧。
法官在写判决书时有「文风」一说吗，中外都有哪些个人写作特色很鲜明的法官？
@刘京成 认为，现在法官的工作量非常大。因此，「工作量和读者群，就注定了他们的文风不会太华美，你想抱着对艺术品的期待，欣赏他们的文字，恐怕会失望。」他希望，每一份判决书「都有套标准化的模版，把证据的取舍、事实的认定、争议焦点的总结，内心判断的论证过程，完完全全、事无巨细的写出来，足矣。可能读起来枯燥无味，但一定言之有物，值得聚精会神。」他认为，「作为法官，依法判案即可，文风感人与否，有没有风格，腹中文采多寡，对于判决书的读者来说，其实无所谓的。他们的笔法，要的是公正，而不是春秋。」
法官在写判决书时有「文风」一说吗，中外都有哪些个人写作特色很鲜明的法官？
@高原小法师 告诉我们，案件数量不多的时候，法官会有自己的风格，判决书也会精雕细琢。但是，现在每个法官的办案任务都很艰巨，加上裁判文书都在网上公开，为了方便且不容易出错，「文书模板化程度越来越重。」
法官在写判决书时有「文风」一说吗，中外都有哪些个人写作特色很鲜明的法官？
对于这个问题，我想说的是：在中国，随着司法责任制改革的推进，裁判文书由独任法官或审判长直接签发，为裁判文书的「文风」多样化提供了更大可能性；随着裁判文书网上公开的全面实施，裁判文书不再只有少数人才能看到，裁判文书的社会影响力得到增强，裁判文书说理内容对社会公众的指引效果也更强了。这给了一些法官压力，也给了一些法官动力。
在过去几年，网络上涌现出一些「真情流露」的判决书，有些让人看了觉得很精彩、很过瘾。但也有一些包含的宗教内容的判决书引起了学界的争议。也许是出于对这些现象的回应，最高人民法院在2018年6月发布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号），对判决书的说理进行了指导性的规范。
判决书「文风」问题，也就是判决书的说理问题，它的重要性不仅仅在于我前面提到的社会效果、指引作用，还在于这可能会影响到「什么是法的渊源」这个问题。我国是成文法国家，法的渊源主要是制定法。但是，如果我们很多判决书频繁引用某一本学术著作，甚至某一部道德经典，那么，这部被引用的书籍能否算是已经成为了一定意义上的法律渊源？我们是否应该依照这部学术著作或者道德经典来安排我们的生活？这些问题值得思考。
五、我国法官是否过度依赖司法解释？
@ZLAWLITE 提出了「我国法官是否过度的依赖司法解释？」这个问题。
对于这个问题， @高原小法师 告诉我们，在执行领域，由于民事诉讼法的规定不够具体，强制执行法也没有出台，在办案过程中只能适用司法解释。但也谈不上「过分依赖」。
@鬼谷弈邪 认为这个问题很有趣，他说：「试想如果缺乏一套行之有效的具体标准就很容易形成许多的的问题，诸如当事人的不满，舆论的影响，乃至司法不公。且法官的每一次裁量解释只能适用于个案，不具有普遍性，具体到个案可谓费时费力。那么该案适用了以后之前类似的案件如果不一致又该如何处之？对以后的案件会产生何种影响？这都是值得考量的。」他还告诉我们，不论立法者考虑得多么周到，由于社会的发展和现实的复杂，肯定会出现疏漏、歧义和一些无法预测的情况。面对这些问题，通过制定统一的司法解释形成能够反复适用的规则，是一个比较好的解决办法。他说：「司法解释本身就是来源于制定法本身的局限，是立法与司法分立的产物，具有普遍的司法效力。同时，立法永远具有滞后性，永远更不上时代的变化。这样看来现阶段依靠司法解释无疑有其必要性和合理性。」
@BMgdc 旗帜鲜明的指出，就刑事审判领域而言，法官们确实存在「过度依赖」司法解释的问题。他界定了「过度依赖」——「就是用司法解释代替法官本应在解释法律和适用法律过程中要做的工作，没有解释就不会下判断，没有解释就不进行深入思考。」他告诉我们，出现这个现象的原因在于：一、部分法律条文的规定过于含糊，或者故意含糊。二、法官对于解释和适用法律畏手畏脚，生怕越雷池半步。三、法官的整体素质还不够高。
@棠邑小廌 对于这个问题的回答是：是的。他说，如果仅仅根据狭义的法律就能够做出裁判的时候，法官不会去找司法解释。但是如果法律没有明确的条款可以直接对应案件事实，或者法律规定过于原则化以至于无法对具体案件的争议焦点进行有针对性的规制，而司法解释有规定的话，法官会喜出望外。其原因是：「司法解释可以以成文法律的方式规范法律的司法裁判行为，尤其可以保证在有争议的问题上的自由心证不会出现明显的偏差。法官在有司法解释的情况下，也愿意援引司法解释，不管是出于判决的可接受性的考虑，还是出于自我保护的考量。」如果一个案件，法律和司法解释都没有规定，法官则在实质上进入自由的法律解释的空间。这时，非专业人士已经无法感受到法官所依据的规范是什么。
@待进阶法师 认为，法律有其局限性，法律规则所使用的概括性的表述在具体个案中可能遇到障碍，这时就需要通过法官的自由裁量权对法律进行补正、完善。然而在我国，「我们生怕法官的权力过大，以至于给予法官的自由裁量权极其有限，甚至可以忽略不计。」因此，在法律规定不具体、不明确的时候，只能通过司法解释为法官们提供裁判依据。他最后说：「给法官一点自由裁量权吧，别死守着那一点权力不放，法治的进步不在于法律条文制定的有多么精细，因为这是不可能的，最终还是需要法官，需要智慧的人去实施，去完善，而如果法官连这样的一点权力都没有，何谈进步？何谈法治？」
问题中还有许多法律人发表了精彩的回答和评论，具体的可以移步问题页面查看。
在我看来，正如许多答主所言，法律规则所采用的一般化表述在适用于具体个案时中可能会出现一些漏洞和问题，需要司法机关在司法实践中加以解决。解决这些问题，可以依靠司法解释，也可以依靠法官在具体审判过程中运用法律解释的方法。而我国法官「过度依赖」司法解释，应该与立法上的不完善和法律人素质不够高有关。首先，立法上的不完善导致我们不得不依靠司法解释填补空白。最近几十年，我国进行了大量的立法活动。但是在这个过程中，哪怕是到了现在，还有许多领域存在立法上的空缺。法律不仅仅是司法人员适用法律的依据，还是人们预测和安排自己生活的依据。缺乏这些明文的规则，人民可能难以安排自己的生活。其次，法律人群体素质不够高导致我们不得不制定司法解释。不使用统一、成文的司法解释，而依靠法官们在判例中解释法律，这需要我们的社会拥有高素质的法官检察官和律师、廉洁可信的司法体制、完善的公共法律服务体系，然而我们的社会还尚未达到这些要求。在过去几十年间，我国许多法官是由军人、教师或者其他公职人员转岗而来，有些没有接受过系统的法学教育，如果没有统一成文的司法解释，他们该如何作出判决？公众又怎么会相信他们所做的判决？
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：吴如翔
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