之前曾有人建议我开live讲讲怎么读一份刑事判决书,但我觉得范围太广不好讲,比如光是这个法律引用部分(注意法律引用不是法律适用),灌起水来就能讲一小时,加上一堆事情忙也没时间去准备,live是懒得弄,不过还是按不同的部分写个专栏文章,给有兴趣的人看看。

刑事裁判文书中,可能人们最没兴趣读的部分就是“依照《中华人民共和国刑法》第XX条之规定,判决如下”这句话。也许与该案有关的检察官、律师还会注意一下法条是否错误,但是,除了写判决的法官和签发的审判长之外,几乎不会有其他人注意这法条的引用顺序是否正确。

不过,这真的是个技术活。

一、都能引用什么法律

1、基本的引用范围——法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或单行条例、司法解释

作为裁判文书的判决法律依据,通常就只能引用上面这个范围里的法律。广义上的“法律”的范围比上面这个范围要大,但超出这范围的部分,就不能作为“依照XXXX之规定”的依照内容了。

另外在引用的时候,必须精确到 X条X款X项X目,而不能笼统地只写个第X条。如交通肇事罪有多个入罪标准,可能是一人重伤+无证,也可能是1人死亡,就必须明确写清楚具体入罪标准的条文。

2、需要引用的条文

凡是在判决主文中出现的内容,都必须有清晰的法律依据,即每个判项都能在判决主文处找到明确对应的条文。

  • 关于定罪的条文——

首先必须有刑法中的定罪条文,如盗窃罪必须要用刑法第264条;如果是“援引式”定罪,要同时引用援引的法条的被援引的法条,如保险公司的人以职务之便编造保险虚假理赔,构成职务侵占罪,要同时引用第183条和第271条。

其次是法律解释和司法解释中对罪状和犯罪构成要件作出的解释,如事业单位的人以国家机关工作人员身份实施的渎职犯罪要引用全国人大常委会《关于刑法第9章渎职罪主体适用问题的解释》;又如寻衅滋事罪要引用《寻衅滋事司法解释》第一条对“寻衅滋事”的定义。

再次是关于入罪标准的法条。刑法中的绝大多数条文都没给出明确的入罪标准,而是由其他司法解释性质的文件来规定,因此关于入罪的标准是必须引用的。如果有特殊情节导致入罪标准减半,还要引用相关的条文,如盗窃罪中,关于入罪标准 的法律依据是《盗窃司法解释》第1条,但是曾有盗窃前科会使入罪标准减半,就要同时引用《盗窃司法解释》第2条第1项。

  • 关于量刑的条文——

首先是关于量刑幅度的条文。虽然很多时候量刑幅度与犯罪是同一条,但也存在单独有量刑幅度的条文,典型例子就是贪污罪、受贿罪的量刑是单独一条:第383条。

其次是量刑档次(加重情节)的条文。刑法条文中规定的量刑档次一般都在罪名的条文中一起引用了,如抢劫数额巨大,可以直接用第263条第4项。需要另外专门引用的一般是在司法解释里面规定了加重情节或加重量刑档次的标准,如交通肇事罪,如果认定致2人死亡情节特别恶劣,就要引用《交通肇事司法解释》第4条第1项。

再次是与具体刑罚相关的条文。主刑如果是自由刑,一般不需要专门引用相关的总则条文;但如果是非监禁刑或者死刑,就需要引用相关条文了。另外附加刑也需要引用相应的总则条文。

第四是量刑情节。如自首、立功、从犯,或者非法拘禁中侮辱、殴打的法定从重情节,都要引用。

  • 其他需要引用的条文

首先,引用程序法的条文。如二审判决或裁定,需要引用刑事诉讼法关于二审的规定。无罪判决也需要引用刑诉法及解释中关于证据不足无罪或事实不构成犯罪的无罪条文。

其次,引用其他法律的条文。如刑附民,需要引用民法通则第36条,以及其他相关的民事法律与司法解释。

再次,对涉案财物的处理,要引用刑法第64条。

最后,是兜底条款的“其他”,防止有所遗漏。

但是其中有一些条文是“解释、说明”性质的,如61条规定的是“怎么量刑”,《最高院关于财产刑若干问题的规定》第2条规定的是“怎么判处罚金”,属于可引用可不引用的范围。从规范法律引用的角度来说,当然是引用了比较好,但是引用的话会导致法律引用这部分内容过于杂乱,那对于这种次要的条文也可以略去不引用。

3、千万不能作死之一:禁止引用的内容

如国际条约,即使是我国已经参与的,现在的观点仍然是不直接作为法律依据。至今为止也没有出现过以国际条约作为引用法律依据的裁判文书。

没有法律效力的司法文件,如最高院研究室的《批复》,或者《座谈会纪要》之类,当然不能作为定案的法律依据。但是,这些文件与国际条约都可以在判决书的说理部分引用,以加强说理。

但是最重要的是,不要援引《宪法》

齐玉玲案_百度百科我就直接搬运百度百科的内容了

1990年,齐玉苓与陈晓琪都是山东省滕州市第八中学的初中学生,都参加了中等专科学校的预选考试。陈晓琪在预选考试中成绩不合格,失去继续参加统一招生考试的资格。而齐玉苓通过预选考试后,又在当年的统一招生考试中取得了超过委培生录取分数线的成绩。山东省济宁商业学校给齐玉苓发出录取通知书,由滕州八中转交。陈晓琪从滕州八中领取齐玉苓的录取通知书,并在其父亲陈克政的策划下,运用各种手段,以齐玉苓的名义到济宁商校就读直至毕业。毕业后,陈晓琪仍然使用齐玉苓的姓名,在中国银行滕州支行工作。

一审判决作出后,齐玉苓向山东省高级人民法院提起上诉,除了对精神损害赔偿的标准提出异议以外,主要是提出证据表明自己并未放弃受教育权,被上诉人确实共同侵犯了自己受教育的权利,使自己丧失了一系列相关利益。据此请求二审法院判决:(1)陈晓琪赔偿因侵犯姓名权而给其造成的精神损失5万元;(2)各被上诉人赔偿因共同侵犯受教育权而给造成的经济损失16万元和精神损失35万元。

山东省高级人民法院在审理中认为,这个案件存在适用法律方面的疑难问题,因此依照《中华人民共和国人民法院组织法》第32条[1] 的规定,报请最高人民法院进行解释。最高人民法院经过研究后,作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称《批复》)。该决定全文如下:

山东省高级人民法院:

你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究,我们认为,根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。

山东省高级人民法院在接到《批复》以后,继续审理此案并认为:

“……由于被上诉人滕州八中未将统考成绩及委培分数线通知到齐玉苓本人,且又将录取通知书交给前来冒领的被上诉人陈晓琪,才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了冒名上学的条件。又由于济宁商校对报到新生审查不严,在既无准考证又无有效证明的情况下接收陈晓琪,才让陈晓琪冒名上学成为事实,从而使齐玉苓失去了接受委培教育的机会。陈晓琪冒名上学后,被上诉人滕州教委帮助陈克政伪造体格检查表;滕州八中帮助陈克政伪造学期评语表;济宁商校违反档案管理办法让陈晓琪自带档案,给陈克政提供了撤换档案材料的机会,致使陈晓琪不仅冒名上学,而且冒名参加工作,使侵权行为得到延续。该侵权是由陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的。这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权,其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上诉人对该侵权行为所造成的后果,应当承担民事责任。

由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的姓名权和受教育的权利,才使得齐玉苓未接受高等教育另外再进行复读,为将农业户口转为非农业户口交纳城市增容费,为诉讼支出律师费。这些费用都是其受教育的权利被侵犯而遭受的直接经济损失,应由被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿,其他各被上诉人承担连带赔偿责任。……

为了惩戒侵权违法行为,被上诉人陈晓琪在侵权期间的既得利益(即以上诉人齐玉苓的名义领取的工资,扣除陈晓琪的必要生活费)应判归齐玉苓所有,由陈晓琪、陈克政赔偿,其他被上诉人承担连带责任。……

综上,原审判决认定被上诉人陈晓琪等侵犯了上诉人齐玉苓的姓名权,判决其承担相应的民事责任,是正确的。但原审判决认定齐玉苓放弃接受委培教育,缺乏事实根据。齐玉苓要求各被上诉人承担侵犯其受教育权的责任,理由正当,应予支持。”

由此,山东省高级人民法院依照宪法第46条和最高人民法院的批复,对枣庄市中级人民法院的一审判决予以部分维持、部分撤销,并判决:(1)被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接经济损失7,000元,被上诉人济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任;(2)被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失(按陈晓琪以齐玉苓名义领取的工资扣除最低生活保障费后计算)41,045元,被上诉人济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任;(3)被上诉人陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委赔偿齐玉苓精神损害费50,000元。

这个案件被称为“宪法司法化第一案”而被法学人士津津乐道,它一审判决的法律依据是《民法通则》第120、134条,二审判决的法律依据是《宪法》第46条、《教育法》第9条、第81条,《民法通则》第120、134条,《民事诉讼法》第152、153条第1款第3项、第158条和《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。但是,这个《批复》在2008年12月18日被最高人民法院废止,理由是“已停止适用”。

再之后最高人民法院发文件通知各级法院不得再在裁判文书中援引宪法,只能从法律这一级别开始援引。

曾经有一个马伯里诉麦迪逊案的机会放在我们面前,但我们没有珍惜,直到失去才追悔莫及。。。。

4、不要作死之二:不要评价法律文件的效力

2003年5月27日,河南洛阳中级法院法官李慧娟在一个民事判决书里写

“《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条文自然无效”

河南省人大很生气,认为这个做法是侵犯了他们的立法权。
10月18日,河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》,要求河南省法院“对洛阳市中级人民法院的严重违法行为作出认真、严肃的处理”。
随后,洛阳市中院作出决定,撤销判决书签发人民事庭副庭长赵广云、审判长李慧娟的职务。

该案二审中,河南省高院直接向最高院请示。最高院以【2004】民二他字第6号答复:

《中华人民共和国立法法》第79条规定:法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章;最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。

这个是绝大多数对法律有所了解的人都听说过的河南种子条例案,有兴趣的人可以继续去搜详细资料。这个李法官据说后来复职了,本案更多的是影响学术界对人民法院司法审查权的深入探讨。

但是,在实务界,最高人民法院在2009年10月26日发布的一个文件,很多人都没注意。
最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定

第七条  人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突,根据立法法等有关法律规定无法选择适用的,应当依法提请有决定权的机关做出裁决,不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。

按《立法法》第99条的规定,想要确认一份地方性法规违宪或违法,只能向全国人大常委会书面提出审查申请。在裁判文书中,如果法官认为某一法律条文无效,只能说“我不用它”,不能说“它无效”。

第二个马伯里诉麦迪逊案的机会放在我们面前,但我们还是没有珍惜。。。。

二、不同法律的引用顺序

1、先引用法律,然后引用法律解释,然后引用司法解释。

如村干部犯的受贿罪,先引用《中华人民共和国刑法》,然后引用《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》,最后才引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。

2、法律与法律之间,先引用基本法,再引用其他法律;先引用刑事法律,再引用其他法律。

如刑附民判决书中可能会需要引用《民法通则》和《侵权责任法》。就要先引用《刑法》,然后是《民法通则》。这两个基本法引用完,再引用全国人大常委会发布的《侵权责任法》。

3、先引用《刑法》,再引用单行刑法《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

4、先引用实体法,再引用程序法.

常见的如二审改判的案件,应该是先引用《刑法》,再引用《刑事诉讼法》。

三、同一法律的条文引用顺序

1、如果是法律解释或司法解释,按条文的排列顺序引用。即从第1条到第100条的顺序引用。

2、如果是刑法的法条,按以下顺序引用:

  • 定罪——一般按条文排列顺序,但要先列援引法条,后列被援引法条。如转化型抢劫罪的条文顺序是“依照《刑法》第269条、第263条之规定”
  • 量刑幅度的单独条文。如果有多个罪名时,一般是按“A罪名+量刑幅度,B罪名+量刑幅度”的顺序
  • 具体刑罚——先主刑,后附加刑。然后才是刑罚的具体适用如限制减刑等。
  • 量刑情节——也是按条文排列顺序
  • 第64条——有的人认为第64条要放在最后引用,也有的人认为要放到具体刑罚的位置引用。

例:一个法院院长通过自己职务影响法官办案,并收受1亿元贿赂、使人民利益遭受重大损失的受贿罪,有自首情节,需要判死缓并限制终生监禁,没收其违法所得。适用的法条顺序为:

  • 第388条(以受贿论,援引法条)
  • 第385条第1款(被援引法条,受贿罪)
  • 第386条(援引量刑法条)
  • 第383条第1款第3项、第4款(被援引的量刑幅度与终身监禁)
  • 第48条(主刑:死刑)
  • 第57条(附加刑1:剥夺政治权利)
  • 第59条(附加刑2:没收财产)
  • 第67条第1款(量刑情节:自首)
  • 第64条(没收违法所得)

四、同一法律的表述

我国刑法发展到现在,在不同的时期可能条文的规定不同,如1996年用的是1979刑法,2010年的生产销售假药罪用的是被修订前的刑法。这些情况在引用时的表述也不同。

1、不同时期的刑法

  • 如果是79刑法,表述为“1979年《中华人民共和国刑法》”
  • 如果是现行刑法,表述为“《中华人民共和国刑法》”

排列顺序上,按时间顺序,先列79刑法,再列现行刑法

2、不同版本的刑法

  • 如果是没被修订过的法条,表述为“《中华人民共和国刑法》第X条”
  • 如果是被修订过的法条,要用现行有效的版本,表述为“《中华人民共和国刑法》第X条”
  • 如果是被修订过1次的法条,要用旧版本,表述为“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第X条”
  • 如果是被修订过2次的法条,要用没被修订过的版本,表述为“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第X条”
  • 如果是被修订过2次的法条,要用被第一次修订过的版本,如组织、领导、参加恐怖组织罪被刑法修正案3、刑法修正案9两次修订,要用修正案3之后、修正案9之前的版本,表述为“经2001年《中华人民共和国刑法修正案三》修正的《中华人民共和国刑法》第120条”

(网络不好,经常编辑后保存不了,如果有错误请提醒我)

来源:知乎 www.zhihu.com

作者:知乎用户(登录查看详情)

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