田文昌

中国的律师制度有一种非常独特的现象,就是中国律师制度形成的历史过于短暂,以至于直到今天,律师在中国甚至还形同于一种新生事物,没有得到社会公众的充分理解和认同。而且,律师自身的职业规范和业务能力还处于不断修正和提升的过程之中。可以说,这也正是中国律师地位卑微的一种历史性原因。在世界历史上,律师制度发展了上千年,最早的雏形可追溯到古罗马时期。到了资本主义社会,达到了发展的高峰,律师和律师制度成了人类文明史上不可缺少的一个重要部分。而在中国的历史上,非常遗憾,律师制度却只有一百年出头的历史,这是非常独特的现象。

中国几千年的古代史,没有律师,只有讼师。有人给律师叫“大状”,其实这个说法并不准确。“大状”是指过去的讼师,没有正当的地位,不能在法庭上发言,只能在街头支个桌子,铺几张纸,帮人家代写诉状,俗称“刀笔吏”。用现在的话来说是“非法经营”,没有任何官方认可的身份,所以中国几千年的历史上从来没有真正的律师。

直到“辛亥革命”以后,孙中山任临时大总统的时候,起草了一个“中华民国律师暂行条例”,这个条例起草完了还没来得及发布,袁世凯就篡权了。袁世凯在1912年颁发了孙中山主持起草的这个暂行条例,也就是说在中国历史上,直到1912年才有了政府认可的律师制度出现,实在是太晚了。然而,1912年以后,由于内忧外患、军阀混战,中国的律师制度没有得到健康的发展,虽然出现了施洋、史良、章士钊等几位著名的大律师,但是时间很短,到了1949年民国时期的律师制度就随着旧的法统一道被废除了,这是第一个阶段。

从1949年到1954年,中国是没有律师的时期,直到1954年才开始筹划学习苏联模式建立中国的律师制度。大家都知道,中国律师的前辈张思之先生就是1954年在北京受命组建第一个法律顾问处的奠基人之一。到1957年之前,据不完全统计,当时全国范围内已经有了2000名左右的律师。但是1957年一个“反右”风暴,律师全部被打成“右派”分子,律师制度也同时取消。理由很明确,给坏人辩护的人也是坏人。因此,从1957年开始,律师制度又没有了。又过了20多年,一直到1979年,国家恢复法治建设,才开始提出恢复组建律师队伍。从1979年到现在已经走过了将近40年,所以说,这在中国的历史长河当中,这40年的分量很重,这是中国历史上律师制度得到正常发展的最长的时间。

如果说1979年到现在的前40年是中国律师的生成期,那么,从今往后应该说进入了中国律师的发展期。发展期的律师应该怎么做?这正是我们所要面对和思考的课题。

生成期的律师是各领风骚、各显其能,不知道怎么干,摸着石头过河。但是,他们有不可磨灭的贡献,他们步履蹒跚、披荆斩棘,为中国律师制度的发展铺垫了道路。

那么,发展期的律师应当怎么做?1996年,第一次刑事诉讼法修改,司法部办了几期全国刑辩律师高级培训班,我去讲课。我向当时的司法部的主管副部长提了一个建议,我说律师培训不能仍停留在单纯讲授知识的层面,要有技能性的培训,要告诉大家怎么做律师。部长说那你就给大家讲吧。我苦笑了一声,我说谁又给我讲过啊?技能培训,这是中国律师的一个空白。

过去有一种误解,以为大学毕业了,法律课程学完了,就可以做律师、做法官、做检察官了。实际上,那只是基础理论的学习,远不能适应实际工作的需要,无论是做律师,还是做法官、检察官,都需要进行相应的职业培训。但是,直到今天这个问题都没有解决。所以,直到今天,还经常能在我们的法庭上看到五花八门的各种乱象。我也很理解,这不怨我们的律师,是因为没有这种历史、没有这种经验、没有系统训练,不是我们个人的责任,是历史的原因。

但是,下一步怎么走?回到今天的题目上,怎样才能做一个合格的专业型律师?经过几十年的体验和思考,根据我个人的体会,有8个字与大家分享,这就是:功底、能力、智慧、责任。我想,只要做好了这8个字,就可以成为一个比较合格的专业型律师,特别是对刑辩律师而言,这8个字更为重要。

一、功底

什么叫功底?对“功底”两个字的理解也有各种各样的解读。我前几年写过几篇文章,批评现在的大学教育。因为我是搞教育出身的,我太了解中国教育制度的失败之处了,尤其是法学教育。在学校里到底学了什么?大家每个人都可以自省一下,在学校读本科、读硕士、读博士,学了什么?我一再告诫我的学生,学习法律要掌握的是它的精髓、本质,或者说原理和原则,这才是最关键的。绝不能停留在一些皮毛的认识上,只是机械地熟练掌握法条,那是没有用的。

实践证明,到今天为止,很多控辩审三方面的专业人士,在最基本的原理、原则上还是经常犯错误。比如说举证责任是最基本的原则,谁主张谁举证,这个道理谁都懂,这个概念谁都会说,但是在许多具体案件当中还是会经常出现低级错误。

比如,大家都知道的彭宇案,这是民事案件。在彭宇案出现的前十年,同样也在南京出现了一个跟彭宇案类似的案件。当时中央电视台请我去做点评,事先没有告诉我案情,到了演播室,跟我说案情,叫我点评。幸好我很慎重,我说在中央台做点评我得负责任,能不能放一放庭审的录像?我看了一下录像,基本情节是:一个中年妇女是案件的原告,她起诉的理由是,她在一个闹市区看到了一个摔倒在地的老太太,她用自行车把她驮到医院,帮她挂号,还办理了住院手续,预付了2000元。费用办好以后老太太的子女都来了,结果老太太和子女们都一口咬定是她撞倒了老太太。经过了半年多的争执,老太太病也好了,花了2万多元的治疗费。其间,她跟老太太子女要求返还垫付的2000元住院费,而老太太则要她赔付2万元的治疗费。后来,这个妇女把老太太告上法庭,要求退还垫付的2000元。法庭根据“谁主张谁举证”原则,让原告举证没有撞倒老太太,原告找了三个证人也没说清楚到底撞没撞到,然后再让老太太举证证明她被这个妇女撞到,老太太也找了三个证人也说不清楚,最后以原告证据不足为由驳回原告起诉。

当时,中央台想让我作为专家点评,批评这位妇女撞倒人了不给钱,而且还耍赖。大家想想,这是典型的举证责任倒置。错在什么地方?这个法官只知道谁主张谁举证,他不知道主张什么举什么证。后来这个低级错误10多年以后在彭宇案中又犯了。在彭宇案正在讨论得如火如荼的时候,在最高院审判理论研究会的年会上,一些法官还在为彭宇案的法官叫屈。当时我很气愤,我说你们用一个错误的判决导致了全国公众道德的沦丧,“雷锋”没有了,做好事没有了,人摔倒了都不敢扶了,多负面的社会效应啊!记得当时参会的王利明、张卫平等几位学者与我的观点一致,但很多法官却不理解。接下来,经过全国讨论以后,深圳市率先立法,明确规定凡是发生这种情况时由被救助方举证。应该说这是一个重大的进步。

但是,不久后,江西又发生了一个同类案件。三个中学生扶一个老太太,又被老太太赖上了,结果法院判决三个中学生不负责任。这个判决没有错,但是,反过来,却把老太太的儿子抓起来拘留了,说他与老太太一起敲诈勒索。大家想想,又犯了另一个错误,你认定这三个小孩撞倒老太太证据不足,不能承担民事责任,这是没有问题的。可是你认定这个老太太和她儿子讹诈,证据就足了吗?大家注意到没有,前几年春晚有一个很有名的节目,是一个骑自行车的人和倒地的老太太发生纠纷。这个节目我一直认为设计得非常好,把整个场景描绘到最后谁都是好人。老太太先是咬定骑车人撞倒了自己,后来明白过来了就认错了。这说明,有的时候人会发生某种幻觉的,老太太未必就是坏人,她受到猛烈刺激后可能会误认为你把她怎么着了,明白过来以后有可能就好了。那么,这就不能排除老太太对小孩产生误解,而并非成心讹诈的可能性。在这种情况下有什么理由在证据不充分的情况下又把老人的儿子抓起来?一定要非此即彼吗?

同理,现在排除非法证据为什么这么难?因为要排除非法证据,侦查机关的办案人员就有可能面临着承担刑讯逼供的责任。但是实际上,排除非法证据的原则是认为有非法取证的可能性就要排除,那么可能性能等于必然性吗?能否依据可能性就给办案人员定罪呢?如果只有可能性,即使排除了非法证据,也不应给办案人员定罪。因为追究刑讯逼供罪的责任也同样要依据无罪推定、疑罪从无的原则。如果认识到这一点,是不是就能减少很多排除非法证据的障碍呢?

这些都是常识性的问题,是基本的原理、原则,但是很多人,很多时候却不明白。我特别希望大家能回过头,重温一下法理学,注重掌握法律的原理、原则,包括部门法的原理、原则。2017年京都所专门请了社科院的法理学专家李步云老先生给我们讲了一次法理课,目的就是要回过头来学学这些基本的原理、原则,深入理解一下法律的精髓。法律条文谁都会背,现在信息这么发达,现翻也来得及,但是法律原理必须搞清楚,这就是功底。没有这个功底,你读了多少本书都没有意义。

所以,要把律师做好,首先要把法理学好,要把原理、原则学好,照葫芦画瓢、照猫画虎永远画不像,越描越黑。很多冤假错案的出现,与对法律原则的错误理解有很大的关系。做律师也同样不能犯这种错误,而且还要善于帮助其他人纠正这种错误。

我一再强调,一定要有深厚的理论功底,否则成不了一个好律师。

二、能力

能力是什么?是做律师的技能。学了法律不等于就会当律师、当法官、当检察官,还要有专门的培训。现在中国律师最缺少的就是技能培训,有几个人真正会开庭?会法庭交叉询问、会质证吗?没有几个真正会的,我也一样,大家彼此彼此。怨谁?不怨我们,证人出庭机会都没有,怎么练啊?

我曾经参加过两个项目的模拟法庭,都是关于交叉询问。其中有一个是几年以前在南京搞的。美国、香港、中国大陆分别组成了三个法庭,对一个很简单的案件进行交叉询问。美国和香港的法庭都问了两个多小时,问得不厌其烦,但是总是有话说,问完了之后基本不用辩论,会说的不如会听的,大家都听清楚了,所以总结陈词也很简练。而大陆的法庭却是没话找话,问了半个小时,就实在没得问了。然后控辩双方各拿出一打纸,都是事先写好的辩论意见,各执一词,开始打口水仗。我后来点评,我说人家是以问为主、以论为辅,我们是以论为主、以问为辅,我们不会问。

中国的法庭,大家都知道,自问自答的、自说自话的,问题一大串,自己都忘了什么内容却让人家回答的,这些情况经常发生,这就是因为缺乏训练。

技能培训光靠讲课是不行的,别人给你讲得再多,你没有练的机会,你还是学不会。比如,交叉询问中一个最基本的技巧,是怎么拆分提问。我在美国参加过一个培训,训练者从兜里掏出一支笔看了一眼扔在桌子上,就这个动作让大家提问,最多提出了24个问题,就针对这一个动作提了24个问题。那么,就这个简单动作,要把它拆分到不能再拆分的程度,为什么?第一,固定了证据,使他人没有产生异议的余地了;第二,再现了当时的行动轨迹,相当于录像回放,通过问话把这个行为过程都再现了。这就是询问的技巧和它的作用。

至于阅卷、调查、会见当事人、法庭辩论等一系列实务问题,我们都缺乏这样的训练。2017年,西北政法大学成立了刑辩高级研究院,请我去主持。我们现在搞了一个项目,结合美国诊所式的培训,加以细化、改造,做了一个从第一次会见委托人开始一直到整个审判过程的实务培训。每一期只有二三十个人参加,每一个专题都是人人参与其中,完全采用头脑风暴式的培训,效果很好。我们希望学员经过这种培训以后,就能够直接上场、直接操作。但是问题在于,这种培训的人数不能多,多了没法参与,就只能二三十个人。所以,我也一直在考虑将来怎么把这种培训放大,一个地区接着一个地区地搞了以后,由培训者再培训培训者,一步一步地往下推。这个问题必须解决,国外有,而中国没有,这是不行的。律师业务的种类很多,诉讼是一种专门的技能,而刑事诉讼对这种能力的要求更高,并不是只要懂法律就可以做一个合格的辩护律师。

前面提到中国的律师制度现在已经进入发展期,实务培训必须要落实、加强,只有这样中国的律师才能真正地成长起来。

三、智慧

再接下来,讲讲智慧,尤其对刑辩律师来讲,智慧太重要了。非诉律师业务上有点小毛病还有修正的机会,刑辩律师在法庭上说出去的话就像泼出去的水,收不回来了,没有修正的机会。所以,智慧非常重要,因为,我们经常要在法庭上斗智斗勇,这样的例子很多。

《三国演义》里头有一句话,孔明说张昭没有应变能力,说他“坐谈立议,无人可及,临机应变,百无一能”。也就是说像他这种能力的人只能做谋士,不能做律师。

刑辩律师的智慧,最主要的是体现在法庭上的应变能力。有的人虽然法律功底很深厚,也很敬业,但如果缺乏应变能力,不能驾驭多变的庭审形势,照样不能成为优秀的刑辩律师。因为法庭既不同于课堂,也不同于演讲,更不同于学术研讨,而是每时每刻都处于控辩双方的较量之中。律师在法庭上,随时都处于高度戒备的竞击状态之中,准备及时应对各种状况,如果不具备快速反应的应变能力,随时都可能陷入被动,尤其值得注意的是,法庭上的特殊环境,不会容许你像讲课和开研讨会那样从容不迫地辨法析理,而是需要用智慧的方法去反驳对方和说服法庭。

多年前,我曾经讲过一个“私生子不是假孩子”的例子,那是我亲身经历的一个案件。在一个指控重大贪污和诈骗案件开庭的时候,控方抓住两个假文件的事紧追不放。具体情况是,被告人曾经安排公司办公室印发了两份文件,说是按照公司总经理要求起草。但是,档案室找不到总经理的批示,而总经理又去世了,死无对证。据此,控方就坚持是被告人冒用总经理的名义伪造假文件实施诈骗。但是,事实上,虽然是否有总经理的批示已经死无对证,可文件的内容却是真实的,并不存在造假的事实。我当时一再强调两个文件内容的真实性,力图说明程序上的瑕疵,并不等同于文件内容的虚假。可是辩来辩去就是无法说服对方,甚至法官也参与进来,坚持认为假文件的性质不容否定。无奈之下,我绞尽脑汁,急中生智,提出一个“私生子不是假孩子”的比喻:“私生子虽然出生时程序不合法,但你不能说他是个假孩子,除非是狸猫换太子,只要孩子是真的,就不能以程序不合法来否定孩子本身的真实性。”所以,在本案中即使被告人无法证明是否受命于总经理起草了这份文件,或者即使他假借总经理的名义起草了这两份文件,但只要文件的内容是真实的,就不能认为他制造了假文件。

出乎意料的是,辩了半天争执不下的这个难题,通过这个比喻一下子就解决了,公诉人和法官当场都表示接受了我的观点。这个例子很生动地说明了应变能力的重要性:在法庭辩论中,控辩双方在各执己见的思维定式中有时候会陷入僵局,以至于很难跳出既定的观点和思维方式。这时候如果能适时地灵活机动,变换一种更易于接受的表达方式,或许会产生奇效。无论是对方对你的观点是真心的认同,还是由于猝不及防而无言以对,你都会取得成功。

我自身尝试过的类似例子有很多,比如我过去讲过的“鸡生蛋”的例子、“贼进屋”的例子以及“移花接木与借花献佛”的例子等等,由于时间关系,不能一一列举,大家有时间可以在我的《法庭辩论技巧》的演讲中去翻阅一下,那些内容收录在《田文昌谈律师》一书及《中国大律师辩护词代理词精选:田文昌专辑》中。

总之,我举几个例子想要说明的就是法庭应变能力的重要性,如果缺乏这种能力,就像三国中的张昭,只能当谋士而不能做律师,尤其是不能做刑辩律师。

可是话又说回来,如果单有能力和智慧行不行?这里又要引出一个话题,在律师制度发展的初期,在我所处的那个时代,中国有一些很有名的律师,他们很有智慧,他们的语言很犀利,他们的思维很敏捷,他们的逻辑很严谨,他们经常在法庭上叱咤风云。但是非常遗憾,他们中有些人由于不是学法律出身,却经常在法理上犯低级错误,犯原则性错误。在中国律师发展的初级阶段,在人们对律师的作用还缺乏了解的时候,这些人确实一度占据了法庭的高端,外行看热闹,受到了很多当事人的追捧,可是他们的问题也是确确实实存在的。以后,随着法治建设的发展,随着人们对律师要求的不断提升,再这样下去就不行了。我已经听说很多新生代律师对某些大腕们提出质疑,这很正常,因为他们生长在那个时代,没有经过理论的系统培训,他们用他的能力和智慧赢得了一些人的认可,贡献也是不可否认的,但是却不能长久。所以没有功底,再有能力、再有智慧也不行,时代已经不同了。

我曾经说过,一篇好的论文不一定是一篇好的辩护词,但一篇好的辩护词应当同时是一篇好的论文。所以律师不好做,又得有理论功底,又得有能力,又得有智慧,不是那么简单的。

四、责任

除了以上三点,还要讲第四个问题——责任。做律师必须要有责任心,律师绝不是简单的熟练工,绝不是挣钱混饭吃的人。不是所有人都是高大上,都是活雷锋,但是律师一定要有责任心,这是律师最起码的职业道德。一个负责任的律师,应当用心去办案子,就是要有全身心的投入,而不是简单的例行公事。简言之,在承办案件的过程中,如果已经忘记了功利,忘记了辛苦,甚至忘记了风险,而只是一心一意地想把它做到最好,就像在精心打造一个完美的作品一样的专心致志,精益求精,那你就真正达到了一种出神入化的境界,就会把案子做到极致。真正成功的案例,都是在这种境界中完成的。

所以,高度的责任心,是对委托人的义务,也是律师事业成功的前提。

责任心还包括律师的立场性和原则性。律师的首要责任是依法维护委托人的利益,这也是律师的行为准则。所以,律师必须坚持为委托人负责的立场并始终坚持这一原则。在任何情况下,律师都不能出卖委托人的利益,即使与委托人发生意见分歧而又无法取得共识的情况下,也不能违背委托人的意愿而提出不利于委托人的辩护意见。现实中,有的律师在被告人坚持不承认有罪的情况下,却以律师可以独立行使辩护权为由而坚持为其做罪轻辩护,以至于在法庭上与被告人发生冲突。这种做法是对律师辩护权独立性内涵的误解。律师独立行使辩护权的含义应该是独立于法律之外的其他各种因素的影响和干预,而不是独立于委托人的意志之外。相反,律师的行为必须与委托人的意志保持一致,因为律师的权利来自于当事人的委托,而不是国家的授权。

那么,如果委托人的要求超出了法律的范围怎么办?例如,如果在有罪证据确凿的情况下,坚持要求律师做无罪辩护,甚至公然要求律师帮助其伪造证据或者诬陷他人,律师应当如何应对?在这种情况下,律师首先应当以法律人的专业能力去影响和说服对方,力求与对方达成共识。在最终无法取得共识的情况下,律师则应当遵守三个原则:

一是可以与其解除委托关系放弃辩护,但不可以违背其意愿提出对其不利的辩护意见。

二是律师不能提出不利于被告人的证据,因为律师负有对委托人隐私的保密义务,这种义务也是免作证权。

三是在任何情况下,律师都不得帮助委托人伪造证据,这是律师职业道德的底线。

广义地说,律师的责任不仅包括对委托人的责任,还包括对社会的责任,因为律师职业所面对的各种权利义务关系涉及全社会政治生活和经济生活的各个方面。律师的执业活动不仅仅关系到委托人的权利和义务,也关系到相对人的权利和义务。同时,律师的执业活动又与全社会的法治大环境紧密相关。可以说,与某些单纯的技术性工作不同,律师的每一项执业活动乃至律师的自身权利都与社会生活中的各种权利义务关系相关联。正是由于律师职业的这种特殊的社会属性,决定了律师所承载的社会责任更重要、更广泛。所以,律师的职业责任与社会责任具有十分密切的内在联系。

一个没有社会责任感的人,是不可能对自己的当事人高度负责的。一个对当事人没有责任心的人,更不可能有社会责任感。而一个没有责任感的人,能力再强,本事再大,也不是一个合格的好律师。美国总统有一半左右都是律师出身,为什么?如果他没有社会责任感,能成为总统吗?所以,“律师是政治家的摇篮”,因为律师面对的事务最复杂、面对的群体最广泛,承担的责任很重大。有一句名言说“不想当将军的士兵不是好士兵”,我也可以说“不想当总统的律师不是好律师”。

其实,我提出这个比喻的主要目的还是为了强调说明律师的社会责任感,并不是鼓励律师们都去从政,而从政也并非律师履行社会责任的唯一途径。律师履行社会责任的最普遍方式,就是将职业责任与社会责任结合起来,在做好本职业务的同时,密切关注国家的法治建设,为改善国家的法治大环境建言献策,做出自己力所能及的贡献。

当然,律师还应该有相当的尊严和地位,这是律师履行社会责任的前提和基础。而这一点却是我们所缺乏和需要不断争取的。但是,即便如此,我们也要时刻坚守自己的职业理念。任何时候都不能为了苟且偷生而趋炎附势,放弃原则。律师永远要做法治社会的脊梁,这不仅仅是委托人的托付,更是时代赋予的使命!

以上就是我总结的8个字:功底、能力、智慧、责任。只要做好这8个字,相信大家都会成为一个合格的专业型律师,一点个人体会与大家分享,也与大家共勉。

来源:京都律师

编辑:石心丨 版式:啊聪儿

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来源:知乎 www.zhihu.com

作者:抱柱

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